麦考林美国遭集体诉讼前因后果反思

    麦考林美国遭集体诉讼前因后果反思（一）

    产经·公司2010年终盘点策划（海外上市焦点现象探）之十四

    ⊙总策划：马方业 张志伟  ⊙本版策划：白宝玉

    ⊙撰稿：马玉荣 陈雅琼

   编者按：2010年中国公司纷纷海外上市，据统计今年共有41家中国公司在美国上市，其中就包括优酷网、当当网等。一时间海外上市蔚然成风，中国概念再次受到国际投资者的极大青睐。然而，潮流之下有暗流。今年10月26日登录纳斯达克的麦考林(Nasdaq：MCOX)目前却深陷来自美国的可能超数百万美元的集体诉讼。有人说，这是中国企业有钱了，美国人在打中国企业的主意；也有人云，中国企业尤其是民营企业在信息披露和公司治理方面仍存欠缺导致的。无论如何，“麦考林现象”是值得欲赴海外上市的所有中国企业所警惕的。本报特推出“麦考林现象”专题来一探其背后的深层原因和经验教训。

    据悉，美国律师事务所RosenLawFirm于当地时间12月20日公告称，2010年10月26日至11月29日购买麦考林(Nasdaq：MCOX)股票的投资者，在2011年2月1日前将有权加入集体诉讼，并可依相关法规向麦考林提出索赔。据估计，根据目前的诉讼规模(人数)来看，有5家美律师事务所发起针对麦考林的集体诉讼，涉及的索赔金额目前可能超过百万美元。持有美国（纽约州）律师执照及中国律师执照的北京市德恒律师事务所深圳分所的合伙人李忠轩律师接受《证券日报》记者采访时说：“麦考林诉讼案件的关键是麦考林信息披露是否存有虚假，但这要由法院来认定。”

    缘起：“包装上市”惹官司 第一股变“第一摔”？

   上市钟声响过，首日激情上涨的风光过后却是狼藉一片，麦考林被诉事件的来龙去脉是怎样的呢？

   麦考林成立于1996年，是目前中国最大的线上服装企业。麦考林的网络平台——麦网提供自有品牌欧梦达和兰沛琪,也提供第三方品牌，其中包括知名的国际品牌和一些有特色的本土品牌。麦考林赶在当当、凡客和京东之前跃升为中国电子商务第一股，并于今年10月26日在纳斯达克首次公开募股，发行了11,742,857股美国存托股票，发行价11美元，募资1.29亿美元。上市首日，麦考林股价攀升至17.26美元，市盈率约157倍。

   中国电子商务第一股麦考林在美被五家律师事务所提起集团诉讼，霍华德·史密斯律师事务所指控称，麦考林公司以及其部分特定官员和董事、以及其他相关人士在麦考林首次公开募股相关的注册声明和招股书中披露了与公司实际业务和预期不符的虚假信息。这违反了美国联邦证券法案。京东商城ＣＥＯ刘强东近日称，如果这场集体诉讼败了，麦考林很可能成为中国电子商务“第一摔”，对整个行业影响巨大！

   面对冷酷的现实烦恼，敏感的国内外人士无不叹息。电子商务研究中心互联网与金融分析师冯林对《证券日报》记者说：“我个人认为，在一定程度上，麦考林确实存在信息披露方面的问题；但并非是一件非常严重或者恶劣的例子。麦考林被诉讼的情况和当时巨人网络的情况类似，但在国内造成这么大的影响主要是由于它头上顶的是“中国B2C第一股”的光环。在这个光环下，IPO首日给予了过高的溢价。此后麦考林的股价下挫更多是由于获利回吐和价值回归的因素，类似于优酷后来的下跌。”

   冯林指出：“麦考林提交IPO文件的日期约为10月13日，在该F-1文件中，麦考林并未提及第三季度毛利率大幅下滑的情况（其中薪酬及福利支出同比增长40%）。起诉者认为，在麦考林提交IPO文件时已知悉该情况，却没有对外即时披露这个对公司业绩造成实质影响的信息。就目前而言，麦考林被诉讼的范围主要是因为未及时披露重要信息，而非虚假陈述或者财务造假。”

   2010年11月29日，麦考林公布了第三季度财报，也是上市以来发布的第一份财报。财报显示，麦考林第三季度净营收为5530万美元，净利润为80万美元。“华尔街注重的是毛利率。”一位行业分析师指出，麦考林第三季度毛利率为39.7%，低于去年同期的43.7%。与此相印证的是，在麦考林的两起诉讼中，都提出了“麦考林的毛利率已经受到了成本和费用上涨的负面影响，使业绩不可能达到IPO时的预期。”财报公布第二天，麦考林的股价大幅下跌，最高下跌近40%。上市“蜜月期”刚过，股价在很短的一个多月时间里上演了“高台跳水”，从最高的18.5美元跌至6.85美元（截至美国时间12月10日收盘）直接击穿发行价。美国东部时间12月30日晚1点麦考林最新价7.19美元。

   纳斯达克前首席代表徐光勋在接受《证券日报》记者时说：“SEC有上市标准、监管要求，纳斯达克交易所有公司治理要求，披露信息是投资者做决定的依据，预测误差在正负5%上下范围内，还可以接受，如果误差大于15%，投资者就有被诈骗的感觉了，有关监管机构可能就要问了，如果上边觉得解释可以接受，还好，如果认为解释不可以接受，就会电话询问、或者派人立案调查，因此会有各层次的处理方式。也许在中国‘没事’的‘预测误差’，在美国就可能‘有事’。发生这样的事情也不是说这样的公司不好，公司遭罚款时有发生，这是美国的习惯，市场经济起诉事情多，要看属于什么性质？重大到什么程度？是否涉及犯罪行为，刑事还是民事案件？在美国也有很多散户通过厅外解决——‘私了’”。

   对此，香港证券专业学会专业委员、著名金融和投资银行家、招商证券（香港）投资银行董事总经理温天纳接受《证券日报》记者采访时表示：“美国资本市场上市不是松，简单的背后是信任，其把关的责任抛给了中介和上市公司等，如果信息披露不准确，有欺骗、误导嫌疑，对付你的除了SEC，还有美国一些法律制度，各方面监管，责任严重就很难辩论，这是值得我们思考的。”

    回应：诉讼请求没有依据  经营正常

   针对这一事件，位于北京地安门的麦考林店负责人对《证券日报》记者说：“我们不是加盟店，我们是直营店，麦考林线下店的模式并不一样。”

   记者以消费者身份光顾北京新中关麦考林店暗访，店面还算宽敞时尚，展示着各式女装，记者一进店，服务员就热情地喊：“欢迎到麦考林”，记者环顾左右四周的服装，五折优惠的大牌子很是醒目，记者看到有一两面穿靓色羽绒马夹。

    记者（指着马夹）：“这多少钱？”

    服务员：“159元”。

    记者：“麦考林店不是平价路线吗？这也不算太便宜吧？”

    服务员：“这已经是打折后的，原来售价是219元，这要在大商场买得300元左右。”

    记者：“麦考林在美国被起诉你们知道吗”

    服务员：“不知道，我们只管卖好衣服。”

    记者：“你们店是加盟店吗？一共有几人？”

    服务员：“我们新中关店是公司的直营店，我们这里一共有七人”。

   记者又电话采访北京地安门麦考林店负责人，她对证券日报记者说：“我们不是加盟店，我们是直营店，麦考林线下店的模式并不一样。”

   北京学院路华联麦考林店有关负责对《证券日报》记者说：“麦考林网下实体店在逐渐增多，很多是加盟店，定位合理，主要是针对大众消费，与别的品牌比价格便宜，各店的盈利情况不太确定，本身定价低成本高。”对于麦考林在美国纳斯达克上市的影响，她回答说：“也没什么特别的，就是知道麦考林的人多了，麦考林在美被集团诉讼我也听说了，具体情况不清楚。”

   对于外界质疑麦考林财务拔高触及红线，针对接连出现的集体诉讼，麦考林曾于12月７日对外公开回应。他们在声明中表示，已获知美国境内一些个人股东于２０１０年１２月提交了至少一份集体诉讼请求，声称公司及其有关高级管理人员和董事在公司２０１０年１０月的首次公开发行中违反了美国１９３３年证券法。“公司认为上述其已获知的诉讼请求没有依据，公司及其董事和高级管理人员准备针对该诉讼请求进行有力的辩护。同时，公司相信任何该等诉讼并不会对公司的日常经营产生任何重大影响。”

   麦考林最大的股东红杉资本中国基金的沈南鹏和CEO顾备春为麦考林(Nasdaq：MCOX)10月26日在纳斯达克上市敲钟，沈南鹏表示，麦考林的上市水到渠成，而且上市只是公司未来更好发展的一个新起点，红杉资本将作为长期投资者支持企业成长。回想1996年，华平基金投资成立麦考林，2008年2月，红杉中国8000万美元收购了华平集团以及其他少数股东持有的麦考林股份。至此，麦考林成为红杉中国Buy-out模式下的“处女作”。而顾备春从2001年才加入麦考林并担任CEO。IPO前后，顾在麦考林的股份比例分别为13.8%和11.6%。

   根据招股书，2007-2009年，麦考林在线业务分别贡献了92.2%，86%和72.8%的业绩，其次是门店，“目录已经成为互联网的补充”。麦考林招股说明书显示，线上渠道贡献了70%以上的销售额，而线下占到20%多。网络走的是平台化发展策略，门店则是经营自有品牌，两者并不冲突，而邮购目录仅仅是广告营销工具。

   2009年，正当经济危机之时，顾备春却决定大肆扩张线下实体店，并高调宣布，计划未来3年内门店数量达到2000家。在谈及资金用途方面，顾备春表示主要还是投资在互联网平台的扩张，其中物流和IT投入将是大头，今后3-4年里会在物流IT平台投资超过1个亿。

   从麦考林披露的财报数据看，2005年麦考林的营收为2644万美元，到2009年这一数字为1.77亿美元。净利润2005年为139万美元，2009年为721万美元。麦考林在营收和利润上一直保持着比较稳健的快速增长。另外在市场规模上，清科的数据显示，2009年麦考林在垂直服装类B2C里排名第二，市场份额为8.9%，凡客以12.2亿的销售额位列该细分市场第一。另据Frost&Sullivan数据显示，麦考林去年的销售额为5.37亿，超过了凡客的4.72亿位列细分市场第一。

    结果：瑕疵导致赔偿或厅外和解？

   持有美国（纽约州）律师执照及中国律师执照的北京市德恒律师事务所深圳分所的合伙人李忠轩律师告诉《证券日报》记者说：“美五家律所吁投资者起诉麦考林，是一些投资者找A律师事务所，一些投资者找B律师事务所。麦考林主要是违背了《1933年证券法》，这是公司在美国上市过程主要适用的法律，公司上市后股票交易中适用《1934年证券交易法》，‘萨班法’主要是侧重内控、信息披露。中美在程序上存在差异，国内对虚假陈述，经中国证监会认定，才

   可向法院提起诉讼，在美国没有类似前置程序，先做行政处罚的认定再起诉，中国证券市场发展初期的过渡阶段，国家为维持稳定，而美国投资者，若公司虚假陈述，律师事务所牵头发起集团诉讼，风险代理，等法院判决，如果麦考林败诉，向原告赔偿，律师获律师补偿。麦考林是在信息招股说明书盈利预测存在不一致的地方，披露不及时，导致有投资者受损失，披露的数据与向美证监会递交的不一致，股价下跌，与事实不一致，涉嫌瞎编包装，事后财务报表没有及时披露。目前是民事案件，日前美证监会SEC和纳斯达克还没有发调查函。”

   李忠轩律师还说：“法院判决通常时间比较长，若认定麦考林是虚假信息披露，一种结果是按投资者损失金额赔偿；如果是恶意的，按一定倍数赔偿；也不排除麦考林胜诉。不少公司遭类似案件，惩罚性赔偿，麦考林引人关注，主要是刚上市不久就被起诉。”

   熟悉美国习惯的知情人士透露：“不可否认，部分中国公司的确存在造假问题，因此有部分律师专门设“计”于中国公司，在国内收集资料，通过的途径主要是，国内公司给工商局递交的年报，把财务报表作为依据，如与向公众披露的报表不一致，就作为证据提起诉讼。其实，一些美国律师事务所在公司上市后，专门研究公司的招股文件，如果发现问题、瑕疵，导致投资者损失，自己没买卖该股票，有意问投资者向它报名，需有主要原告，准备发起诉讼，其充当律师代理人角色。”

   而徐光勋对此所持观点，有所不同。他说：“所有上市公司，包括美国的公司受投资者起诉，被调查的比较普遍，不是针对中国公司的。投资者买了，损失了就容易滋生纠纷。有些公司上市时亏损，如优酷，只要上市时披露信息里把过去亏损情况说清楚，以后大概发展前景，美国法律习惯作法上没有问题。纳斯达克历史上，70年代，以色列一家亏损公司上市，但以后表现不错，市场决定上市成功可继续融资，所以，公司亏损并不可怕，更可怕的是没说实话。再比如，日前大连绿诺科技从纳斯达克摘牌，公司董事长私下承认前几年报表有问题，公司从纳斯达克主板转到粉单市场。所以，不管公司好坏，申请上市时说清楚，不要过度包装以后就没问题，现在出现的问题是没说清楚的，是夸大其辞，属误导投资者。”

   对于卖考林事件的未来结果，也有不同声音，冯林则认为：“麦考林的大股东沈南鹏及红衫资本拥有丰富的海外资本经验，我认为会以达成庭外和解告终。但是，此事无疑对麦考林的声誉造成影响。”

   冯林表示：“如果要“追究”这次事情的责任，那么作为麦考林的大股东及实质上的上市辅导者，创投自然有责任。根据萨班斯法案，董事长、CEO、CFO都能被列为起诉对象。”京东商城ＣＥＯ刘强东称，投资人有时是天使，有时是魔鬼，能敬而远之最好保持距离！做好电子商务必须有实业家的心态和方法。

   冯林说：“据我了解，中华网、网易、UT斯达康、新浪、巨人、分众、九城等互联网企业均遭遇过集体诉讼，真正有结果的是网易被判一次性赔偿435万美元，多数均达成庭外和解（和解金额均不对外披露），而网易当时面临的情况可能是众多海外上市互联网企业中最危险的——差点面临退市。”

    反思：吸取教训 力避中资企业被集体诉讼成习惯

   10月26日麦考林上市，12月初被起诉，一石激起千层浪，目前，被严查的中国中国公司增多，对于类似中国公司被严查，业内人士认为：“有多方面的原因，一是公司自己存在这方面意愿，会计师、相关中介做包装；二是相关中介机构有这方面要求，在财务上拔高，自己在里面有股份，财务问题被发现前成功套现。基于两个方面有素求，甚至中介机构如投资银行，财务顾问是公司上市的牵头人，他们有中、美律师、会计师合作伙伴，已经形成团队，还会持有公司股份。与财务上拔高相比，亏损公司上市不是问题，这是美国法律允许的，纳斯达克有四套指标，符合其中一套就可以上市，虽然亏损，业务收入达到一定规模也可上市。”

   如何吸取经验教训？针对麦考林现象，业界普遍认为，在国内互联网企业竞相上市之际，麦考林的遭遇值得反思。其实，过去发生的类似事件，影响比较大的是：2004年3月16日至2004年5月14日期间，先后有原告向纽约南区法院针对中国人寿及其部分前董事提起九起集团诉讼，经由美国法院裁定合并为一个案件，统称为“中国人寿保险股份有限公司证券法集团诉讼案”。最终，原告（即上诉人）于2009年1月8日（纽约时间），根据美国《联邦上诉程序规则》第42（b）条，向美国第二巡回法院提交了一份动议，提出自愿撤回其上诉的申请。

   徐光勋表示：“今年媒体对此类事件报道比较多，2007、2008、2009、2010年中国公司在美国上市数量没有受金融风暴影响，上市公司的数量还在往上增，今年在纳斯达克上市的已经约41家，林子大了什么鸟都有，美国资本市场一直是这样的，我们应吸取经验教训，以后公司再上市时，相关部门应谨慎做尽职调查，除公司本身披露，相关专业机构应小心谨慎。”

   投资者的情绪还另有隐情，有媒体报道麦考林公司及特定内幕人士还涉嫌在发布第三季度财报前套现约1.29亿美元。自从3年前红杉中国的知名投资人沈南鹏入主麦考林，如果“包装过度”属实，对沈南鹏等也不是好事情。

   有关专家指出：“通常对大股东，如红杉中国会做承诺，几个月内不会出售公司股票，某些特定人士，如持股比例低于5%的小股东，年报出来前套现了是合法？还是违法？套现人基于内幕信息，是否内幕交易不好认定，但不应是红杉中国自己套现，这方面没强制法律，股东坚定持有是对股价有信心的表现，股价就会高。”

    记者手记：

   今年年底，中国互联网公司远赴美国上市，“疯狂”地过把瘾。然而，麦考林股价却像过山车：上市首日大涨56.91%，随后高台跳水。指责声、质疑声不绝于耳：互联网公司有泡沫、过度包装、业绩造假等等。尴尬与无奈之余，沉思良久，麦考林被集体诉讼现象背后还说明了什么？

   首先，少数企业造假习惯了，用骗中国股民的办法，照搬到美国去，结果则是不灵了；其次，美国是一个法制健全的国家，中国企业家的法律意识亟待加强，如果走出去海外融资，更应该如此；第三，记者在调查采访中听到各种各样的声音，有的认为是美国习惯，市场经济的常规作法，有的则揭露美国集体诉讼的“真相”，“集体诉讼专业族”狠盯中国企业。这也从一个侧面说明中国和中国人有钱了，富裕了。然而走出去对接海外，应对的知识甚至技巧，却是“贫穷”的。补好这一课，显得很重要了。

   不可否认的是，中国投奔海外融资的企业以民企居多。我们知道，这些民营企业的辛酸创业故事让人感动，国内虽有中小板和创业板两大平台，然而融资渠道仍然不够顺畅，生存环境依然艰难；远走美国呢，又往往水土不服。出路何在呢？苦练内功，完善公司法人治理结构，实实在在地做好做实企业，真实披露信息，这才是阳光大道。否则，损害的是中国品牌的声誉，损害的是中国企业的良好形象，尤其是象类似头顶“中国B2C第一股”的光环的麦考林这样的龙头公司，一旦有不好的结果，其危害更甚。（玉荣）

    麦考林美国遭集体诉讼前因后果反思（二）

    ⊙总策划：马方业  张志伟　　　  ⊙本版策划：白宝玉

    ⊙撰稿人：马玉荣  陈雅琼

    中国企业在美国上市惹谁了？

    中国企业在美国上市为何频频遭遇集体诉讼，记者归纳出原因不外乎以下三点：

    原因一：

    中、美发行制度差异大

   记者调查发现，中美两国的证券发行制度不同是导致部分中国企业“西游”遭遇集体诉讼的根本原因之一。中国实行核准制，而美国采取注册制度。美国的这种发行制度其核心是“完全信息披露”(FullInformationDiscloure)，即证券发行人必须提供与证券发行有关的一切信息，并确保其真实、全面、准确。负责证券监管的美国证券交易委员会（SEC）的职责是审查上述披露信息是否符合法定要求，并不对发行行为和证券本身的品质做出判断。

   换句话说，只要证券发行人向SEC提交的注册文件满足法定条件，就可以向公众发行证券，并依据各证券交易所的上市规则在各交易所上市交易。

   在这种制度下，监管者假设所有投资者都能在公开披露的信息基础上做出自己的理性判断，投资风险由投资者自己承担。仅当公开披露信息中出现不实陈述，导致投资者损失的情况下，证券发行人才需要承担法律责任；投资者自身投资失误或者因不实陈述以外的原因导致的损失，证券发行人不承担法律责任。

   一位业内人士向记者表示，在中国，连续3年亏损的企业根本没有IPO资格，而12月8日成功登陆纽交所的优酷网，截至2010年第三季度一直都处于营业亏损状态，今年亏损已超过一亿元人民币。在实行注册制度的美国，类似优酷网的企业才有可能实现IPO梦想。

   电子商务研究中心互联网与金融分析师冯林向《证券日报》记者指出“中国元素”和实际情况之间的差异：“因为知识产权等因素，在中国，即使有巨大的潜在市场并不一定能转化成盈利。”

    原因二：

    中国企业喜于上市疏于理解

   据美国三大证券交易所公开资料显示，截至2009年底，纽约证券交易所的中国上市企业有52家，纳斯达克交易所为124家，美国证券交易所为8家。另据摩根大通美国存托证券（ADR）数据库显示，中国在美国OTC上市的企业有100家，总共为284家。中国显然已经成为美国资本市场最重要的海外上市资源集中地之一。

   另据《IT经理世界》报道，截止到2010年12月中旬，已有41家中国企业在美完成IPO，达到历史最高峰，也占到了今年美国市场IPO数量的近25%。9月份以来，中国企业赴美上市数量更是占据了美国IPO总量的35%。仅仅在12月份的第二周新上市9家公司中，就有6家来自中国。对纽约市民来说，纽交所大楼上时不时飘扬的五星红旗和大楼前一群群中国人合影欢呼的景象已是司空见惯。

   有业内人士分析，当当网和优酷网成功上市凭借的是巧妙的概念包装，前者虽然在盈亏的平衡线上挣，但被包装成中国的“亚马逊”；另一个还在亏损泥潭中不能自拔，却披上中国“Youtube+hulu”概念。

   这些有“故事”的中国企业在美国上市当天都受到狂热追捧，中国企业也就往往容易将招股说明书的陈述向有故事的方向靠，如果未能很好理解完全信息披露的含义，就有可能遭到起诉。

    原因三：

    集体诉讼在美国是常态

    据了解，集团诉讼（classaction)是美国处理大量产生于同一事件的类似诉讼请求的一种独特诉讼程序。集团诉讼是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。

   电子商务研究中心互联网与金融分析师冯林对《证券日报》记者表示：“据我了解到情况是，在美国，集体诉讼是一种常态（包括谷歌、亚马逊等大企业都曾遭遇过），同时结案率较低。（百度百科显示，在第一年内结案率只有8%，两年内结案率为26%，第三年为39%）。”

   美国律师对集体诉讼也非常积极。在集体诉讼中，律师能够获得赔偿金额20％-30％左右的律师费，因此有观点认为，很多集体诉讼都是律师为获得高额律师费而挑起的诉讼，导致了集体诉讼制度的滥用。”

    美国翰宇国际律师事务所合伙人DanielRoules指出，一旦败诉，企业将面临巨大的经济损失。一位企业高管对“CHINAVENTURE”透露，不论结果如何，一旦被起诉，上市公司的应对成本也非常高，“一次集体诉讼的成本至少是千万美元级别的，而且会牵扯很多精力，有一些案子要求出庭，所有链条上的人都要到海外去，各方面成本都很高。”

    目前在美遭遇集体诉讼回放

    片段一：

    “西游”中企8.8%遭遇集体诉讼

   资料显示，在美国上市的中国企业，有8.8％都遭遇过类似的情况，例如，网易、分众传媒、新浪等。截至2009年底，284家在美国上市的中国企业中有25家遭遇过集体诉讼，他们被起诉的原因大多为公司报告存在虚假或误导信息，导致公司股价下跌，给投资者造成了损失。

   据记者调查发现，除了麦考林外，网易、江西赛维、侨兴环球、空中网、中华网、UT斯达康、前程无忧、晶澳太阳能、华奥物种、诺亚舟教育、昆明圣火药业、富维薄膜、LJ国际、亚信科技、和信超媒体、太平洋宽频、Accuray、AstroPower、RINO等20余家赴美上市的中国公司都曾因“财务问题”和“信息披露不透明”招来集体诉讼。

    其中，除了网易被判赔偿435万美元外，RINO(大连绿诺环境工程科技)还在12月3日被SEC以财务作假为名勒令退市，成为2010年首家被勒令退市的中国企业。

    片段二：

    集体诉讼导火索——虚假信息

   集体诉讼并非只针对中国企业，美国斯坦福法学院证券集体诉讼信息交流机构的研究调查显示：在过去10年里，美国国内针对外国上市企业提出的证券集体诉讼案数量不断上升，2009年针对外国上市企业的集体诉讼案占案件总数的20%左右。

   在遭遇集体诉讼的中国企业名单里，不乏优秀企业，如中国第一家赴美上市的高科技农业概念公司华奥物种、中国最大的网络游戏开发商和运营商之一的第九城市，昆明圣火药业、晶澳太阳能以及台湾医疗设备公司Accuray都是在美国全美证券交易所主板上市的。这些企业为何遭遇集体诉讼？主要原因均和披露虚假信息有关。

   例如，晶澳太阳能有限公司于2005年5月18日在河北省宁晋县设立，主要从事高性能太阳能产品的设计、开发、生产和销售。现有太阳能电池生产线26条，年产量超过650MW，2009年该公司收入达5.5亿美元，和2008年8亿美元相比有所下降。

   根据研究调查，该公司在2008年没有披露其从雷曼附属公司购买的3个月票据，这些票据价值1亿美元，时间大约在2008年7月9日。而这个时候，担保该票据的雷曼兄弟公司正经受严重财务困境。

   依据起诉书，在当时的信贷危机中，雷曼出现非常严重的财务困境，晶澳太阳能却没有披露其在雷曼附属公司进行了高度的投机性投资。起诉人据此判定：晶澳太阳能对自己的财务表现、前景和盈利预期的报告中存在虚假信息和误导。

   此事一出，晶澳太阳能减记了1亿美元雷曼票据投资。但是在2008年11月12日公司完全披露该损失后，公司股价跌至每股2.38美元，比三个月前隐瞒信息期间的高位下跌达87%。

   第九城市遭到多项集体诉讼，原因则是被认为披露虚假的盈利信息以及隐瞒续签《魔兽世界》代理合同的情况。这些针对中国企业的诉讼目前大多仍

    未结案，仍在诉讼期内。

    片段三：

    绿诺科技财务造假被勒令退市

    集体诉讼的威力从绿诺科技（Rino）身上可见一斑。

   资料显示，大连绿诺环境工程科技有限公司（简称绿诺科技）是专业从事废水处理、烟气脱硫脱硝、节能和资源循环利用新产品的技术开发、工程设计、产品制造、设备成套和施工、安装、调试、培训等业务的高新技术企业，也是东北位居前列的重型、大型设备数控加工中心。2009年7月13日起，绿诺科技正式在Nasdaq全球市场挂牌交易。

    风波开始于Muddy WatersResearch，这家名叫“浑水”的美资调研公司位于中国香港。今年11月10日，MuddyWaters公开质疑绿诺存在欺诈行为，其出具的一份报告中称绿诺公布的2009年1.93亿美元的销售收入实际只有1500万美元，而且管理层挪用了数千万美元的公款，其中包括花费320万美元在美国橘子镇（OrangeCounty）购买奢华房产。此外还有其他审计问题。

   到11月17日，绿诺科技已经连续9个交易日出现下跌，股价从16.62美元一路下滑至6.08美元，累计跌幅高达63.42%。停牌当日盘前，有一家美国律师事务所SohMEr& Stark， LLC对绿诺科技发起了集体诉讼。

   很快，绿诺科技在其向美国证券监督机构提供的文件中承认出现审计错误。公司首席执行官邹德军澄清，公司并没有签署MuddyWaters报告中质疑的6份客户合同中的2份，情况有待解释。但是根据审计公司FrazerFrost向美国证交会提供的文件，当问及公司其他的合同时，邹德军承认“大约有20%到40%是有问题的”。

   审计员说，尽管这对公司的影响还不能确定，但是2008年3月31日到2010年9月30日的财报将不能再使用。绿诺科技股票最终于12月9日在纳市摘牌并转至粉单市场，股价暴跌48%。

    麦考林事件后的中国企业该怎么做？

   麦考林现象引起我们对此类中国公司远赴美国上市的思考，而目前中国公司在美国上市的主要方式有两种：首次公开发行，也就是传统意义上的IPO，以及“反向收购”上市，即通常所说的“借壳上市”。

    多家中国企业借壳上市

   借壳上市的明显优势是上市所需费用远远低于IPO上市，无需过于复杂的司法和审计工作；且上市平均耗时为5-6个月，而传统IPO一般至少需要12个月。这种上市方法虽然能能降低上市风险，规避宏观经济运行大情况，但也给IPO融资市场带来的庞大波动。

   据美国《巴伦周刊》报道的数据，近年来已有350多家中国企业利用这种方式在美上市，总市值最高时超过500亿美元，已损百亿市值。大多数通过反向收购而上市的股票市值都在5亿美元以下，从农业和食品到工程与化工，覆盖各行各业。

   《华尔街日报》近日援引知情人士的透露，美国证券交易委员会(SEC)已开始整顿中国公司赴美上市的“反向收购”(即“借壳上市”)上市行为，并开始调查个别中国公司是否存在会计违规和审计不严现象。山雨欲来风满楼，借壳上市的中国概念股或将迎来财务审计风波。

    买壳中国常用 国外不接受

   香港证券专业学会专业委员、著名金融和投资银行家、招商证券（香港）投资银行董事总经理温天纳(RonaldWan)接受《证券日报》记者专访时犀利地指出：“美国当地有独特的法规情况，自从2003年12月17日中国人寿在美国纽约证券交易所上市以来，去美国上市的多是民营企业，中小民企在内地融资窗口、渠道不畅，而香港是中国一个国际市场，这一、两星期，美国密切关注在美借壳行为，美国法规与内地不同，股民可以和律师联合起来，容易出事。美国也鼓励法律诉讼行为，无论对或错，是保障股民权利的工具。借壳上市，买壳与之前不一样，境外上市过程中，现在在中国国内常用的做法，在国外市场是不可接受的，财务上灰色地带，在美国就是违反股东权益的，美除管方监管为，集团诉讼，杀一儆百，其他企业产生畏惧按法规进行。”

   有杀一儆百效应吗？SEC企业财务部的首席会计师卡纳尔在今年4月的一个会议上称，当局已经发现“数以百计”的借壳上市案例，并称其中很大一部分来自中国。

    SEC调查已有成果

   在12月20日，SEC的调查已经有了具体成果，受到起诉的加州会计公司Moore已与当局达成和解。监管部门指称，Moore公司审计通过了中国一家能源公司的“欺诈性财务报告”。这家公司叫中国节能科技公司（即China Energy)，2005年登陆纳市。

    在中国节能科技有限公司一案中，SEC一份文件显示，加州计师Kerry DeanYamagata在对该公司2004年和2005年公司文件的审查过程中，未能“运用专业怀疑态度和应有的职业谨慎”，SEC责令没收12.95万美元。2006年，ChinaEnergy在纳斯达克的交易被停牌后不久，SEC起诉其违反联邦证券法律。据称，除了中国节能科技有限公司，Moore公司还审计了多家此类中国公司，涉及生物、机械等行业。

   借壳上市是中国企业在美国上市的重要途径，前文提到的绿诺科技和中国节能科技公司等多家中国公司都采取了借壳上市的方式。2010年8月24日，由唐骏领军的联游网络也是通过反向收购的方式，借壳大华建设登陆美国纳斯达克。

   但上市后不到半年，联游网络的股价已经跌去了一半至0.5美元/股左右。而依据纳斯达克规定，到2010年12月28日，该公司普通股的收盘价无

    法在连续的10个交易日内高于1美元，将被退市。

   为了避免被摘牌的危险，大华建设采取了拆股的办法。当地时间12月21日，在纳斯达克上市的大华建设（CAEI，即联游网络，上海联游网络科技有限公司）将以1∶4的比例实施反向拆股。拆股后，联游网络的普通股流通股数将从8020万股变成约2000万股。

    中国企业要先练内功

   SEC此次调查，确实显示出在“萨班斯法案”（诞生于2002年安然丑闻之后）的背景下，美国对于上市公司信息披露和财务审计质量的监管的确没有放松。

   纽交所驻北京首席代表杨戈表示，在过去半年里，中国公司反向并购的问题已经被揭露很多了，但中国公司IPO今年下半年还是进入历史高潮。2010年，中国企业赴美国IPO案例数创造了历史纪录，达到41家，超过2007年的37家。

    但温天纳说：“过去10年中国企业蜂拥去美国上市，现在后遗症看出来了，在中国没责任的事，在美国就不行，变成了明确的违纪，对以后中国企业不同方式赴美上市带来负面影响。中国企业去美上市融资，应先看自己发展需要，上市地位对自己是否重要，是否还有其他市场可供选择，纳斯达克便利方式供他们上市，但这种情况，简单的背后是信任，假设每个企业是诚信的。先练好内功，享受上市权利的同时不要忘记义务，企业公民责任。”

    集体诉讼是必须面临的挑战

    美国翰宇国际律师事务所合伙人DanielRoules把“集体诉讼”列为中国企业进入美国市场必须面临的挑战之一，他在接受媒体采访时表示：“美国是人均律师数量最高的国家，美国有一个传统，通过诉讼解决争端。在某些情况下，对某企业拥有相似索赔要求的个人会集合在一起，对该企业共同提起诉讼。一些原本可能规模过于微小的索赔案件通过集体诉讼得以成立。”

    虚假陈述：你不可能有点怀孕

   从麦考林的个案来看，其面临的指控明显都与11月29日公司发布的上市以来第一份财报有关。该财报指出，麦考林第三季度毛利率同比下滑近400个基点、销售及管理费用增长20.4％，营业费用增长19.8％。尽管麦考林报告2010年第三季度净利润大幅增长，但这些增长全部来自利息折旧冲销，否则麦考林将报出每股3.50至4.00元的季度亏损。

   KSF的起诉书称，麦考林招股说明书中并没有告知投资者，麦考林销售、管理成本上升了20%的事实，反而称“在2007年、2008年、2009年，我们的销售、管理费用分别为2310万美元、4330万美元、6850万美元，分别占同期收入的37.7%，40.3%和38.6%，2009年和2010年前六个月的销售、管理费用分别为2860万美元和4260万美元，分别占同期收入的37.4%和39.4%”。

    此外，麦考林在招股说明书中对毛利率的表述是：“因为在线平台的销售毛利的增长，相较去年上半年，我们的毛利润在2010年同期增长了36%，从3510万美元增长至4770万美元。毛利润率在2010年前六个月为44.1%，而2009年上半年这一数字为46%。”起诉书称，麦考林的IPO的招股说明书给投资者制造了其毛利润正在上升的假象，而事实上，其利润正在下滑。

   麦考林的信息披露时间也被质疑，起诉书中指出，麦考林在11月29日收盘后突然发布三季报，才披露在9月30日就应该已经知晓的三季度财报存在的问题。

   那么，什么样的表述可被归于欺诈、误导投资者呢？因质疑绿诺科技、东方纸业等闻名遐迩的MuddyWaters称，如果他们有错误之处，绿诺科技可以联系他们并做出解释。如果绿诺科技能够证明他们错了，他们会修改报告。不过MuddyWaters坚持认为，欺诈就是欺诈，无论其程度到底多轻微。“有一个美国谚语讲‘你不能有点怀孕’——也就是说，你要么怀孕了，要么没有。对于欺诈也是一样，一旦你越了线，就是欺诈。在这个事情上，我们不认为存在灰色地带，只有黑和白。”

    借壳上市公司面临更大压力

   据了解，在美国股票交易所上市的公司必须由美国上市公司会计监管委员会(简称PCAOB)注册的审计公司进行审计。而据美国证券交易委员会（SEC）首席会计师称，截至今年春天，在美国各大股票交易所上市的约340家中国公司都使用了几乎不知名的小型美国审计公司，而这些公司可能又将项目转包给中国本地的审计公司。

   但另据《第一财经日报》报道，纽交所对2010年中国企业赴美IPO的总结报告，与长长的上市企业名单相伴的，几乎全是响当当的名字——跨国投行和“四大”会计师事务所，而这些跨国投行和会计师事务所几乎垄断了这项今年火爆异常的业务。

   按照纽交所最新报告的统计，今年在纽交所和纳斯达克IPO的中国企业达到34个，募集资金总计36亿美元。在纳入统计的34个IPO中，摩根士丹利承销了10家(包括独家主承销和联合主承销)，瑞士信贷的成绩是9家，接下来是高盛、瑞银、美银美林和摩根大通，各自承销了7家、6家、6家和5家。承销数量较少的是花旗、德意志银行和巴克莱银行。

   这在一定程度上表明，赴美IPO的中国企业并未使用“几乎不知名的小型美国审计公司”，而大型中介收费较高，只有IPO业务能够满足其胃口。而那些在美国借壳上市的中国企业则较多依赖于中小型中介。

    罗仕证券公司公司（Roth CapitalPartners）是一家调查小型中国公司的研究机构，其中国研究部总监马峻说，目前感到最沮丧的是那些原来通过反向收购在美国上市的中国公司。这些中国公司在未受到与美国IPO同样严格的披露规则约束的情况下挂牌上市。但过去的做账违规行为和明显的缺乏透明度搞坏了通过反向收购上市公司的名声。