□ 胡立彪
最近,有两家电商平台因争夺入驻商家发生矛盾。事情的真相到底如何,目前并无确切说法,但两家平台纠缠,却引发业内对电商领域存在已久的“二选一”问题的强烈关注和再讨论。
回顾过去发生过的“二选一”争执,人们发现,不少过去的“受害者”会变成“施害者”,而一些“施害者”也会变成“受害者”,这种变化,令人唏嘘,也让人担忧:“二选一”乱象若不能得到有效遏制,整个电商领域会否走上“易粪相食”的不归路?
所谓“二选一”,是指一些电商要求入驻商家只能在该平台提供商品或服务,不得或者变相要求商家不得同时在其他平台经营。这种做法与经济学中常提到的“独家交易”具有类似属性,但也有细微区别。有法律界人士认为,传统的独家交易并不必然违法,通常事先设定的独家交易或者限制性交易条件,属于企业的经营自主范围。就电商领域来看,如果平台事先与商家进行了沟通,明确约定商家“二选一”可获得平台的资金、流量、推广等扶持,此类行为可视为独家交易,并不能认定为不合法;若事先双方没有约定,而是平台单方面通知商家必须“二选一”,且后者未能获得前者给予的优惠条件,那么平台的这种做法就涉嫌违法。
不过,在我国当下的法律语境中,对电商领域“二选一”的属性判定还存在不清晰的地方,不管是在立法层面还是在执法、司法层面,均会遇到一些问题。大多数法律界人士认为,电商平台推行“二选一”的做法,表面看有实施市场垄断之嫌,但若适用《反垄断法》对这种行为进行调查,难度很大。该法第17条规定,禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为。但该条对“市场支配地位”的解释却抬高了其实际执行的门槛——“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。这一苛刻的前提条件,导致反垄断法只能适用于处置少量“二选一”行为。事实上,自反垄断法诞生之日起,就面临着如何对复杂经济行为进行垄断认定的难题,而在互联网经济等新经济模式领域,判定条件更复杂。截至目前,我国还没有出现一起互联网领域的反垄断行政执法查处案例。
除《反垄断法》,在我国《反不正当竞争法》和《电子商务法》中也可以找到规制“二选一”的条款。不过,有法律人士表示,就《反不正当竞争法》而言,虽然大多数“二选一”行为可被视为一般性不正当竞争行为,但一般性不正当竞争行为却没有相对应的行政法律责任,因而执法机关无法直接依据该法处罚相关电商平台企业。《电子商务法》施行以来,其第35条被宽泛地界定为禁止“二选一”行为的条款,但这一条款所禁止的行为相对应的行政法律责任较轻,因而它无法对滥施“二选一”行为的电商平台企业产生足够的威慑力。而且,现在电商平台大都意识到实施“二选一”存在法律风险,因而在使用这一方式时变得更加隐蔽,比如采取言语暗示及流量封锁、搜索降维等“技术暴力”手段,变相强迫商家接受这一要求。
看来,要遏制电商领域“二选一”乱象,推动整个行业规范发展,还要进一步完善相关法律法规,在商家头顶悬起一把具有现实威慑力的达摩克利斯之剑。立法层面,应考虑对现行《反垄断法》等法律进行修订。一方面,对一些关键概念作出符合互联网特征特别是电商交易特征的新解读,注入新的考量因素,甚至创设出新的概念;另一方面,降低适用该法相应条款的门槛,比如借鉴德国《反限制竞争法》的模式,引入规制“滥用相对优势地位行为”的条款,并设定相对严苛的行政法律责任。
在法律法规条款明确“不能怎么干”(即禁止性条款)的同时,还要明确“干了会怎样”(即惩戒性条款),让商家知道什么是错及犯错的严重后果,同时,也让执法机关和司法机关拥有清晰有力的执法和司法依据。而执法机关在有法可依的前提下还要执法必严,强化前置性与穿透式监管,主动开启针对电商平台企业“二选一”行为的调查活动,并借助科技监管模式实现对“二选一”行为的回溯性调查与取证。此外,还可以通过设置正面清单、存疑清单与负面清单方式,为电商平台企业设定清晰的“二选一”行为合规指南。司法机关也要在长期实践基础上,设定关于“二选一”行为合法与否的细化评判标准,并逐步解决由“二选一”行为所导致的“消费者群体福利损失的量化计算问题”,以及“损害赔偿的公平分配问题”。
《中国质量报》