治理平台“二选一” 法律还需更给力

□ 胡立彪

市场监管总局近日向主要电商平台发布《“双11”网络集中促销合规提示》，明确提出严格规范促销行为，禁止“二选一”等违法行为，公平参与市场竞争。

所谓“二选一”，是指具有优势地位的电商平台以明示或暗示手段，要求合作商家只能入驻自己一家电商平台，不能同时入驻竞争对手平台，商家如果不配合，就不能享受平台提供的优惠政策及获得平台的优势资源支持，甚至会被逐出平台。近年来，随着互联网经济快速发展，各电商平台之间的竞争愈发激烈，部分电商平台为了争夺用户资源，行“二选一”之举，引发社会广泛关注。曾有研究机构调查，接近六成的电商商家表示曾被平台要求“二选一”。

经济法学界普遍认为，电商平台实施“二选一”，通过限制交易对方的选择权，为市场设置障碍壁垒以排斥竞争对手，违背自由公平竞争的市场准则，扰乱正常的市场竞争秩序。同时，“二选一”行为通过让平台内经营者（合作方）被迫站队，放弃与其他平台合作的机会，直接损害其他电商平台经营者（竞争者）与电商经营者的交易机会和经济利益，也明显影响消费者的选择机会和消费利益。长远看，“二选一”行为会破坏电商营商环境，损害中小企业的利益，不利于平台经济规范健康发展。面对“二选一”乱象，社会不断呼吁加强平台经济领域反垄断监管。

在我国现行法律法规中，可以找到规制电商平台“二选一”这种违背公平竞争市场准则行为的条款。2019年1月施行的电子商务法规定，禁止电子商务平台经营者通过服务协议与交易规则等，不合理限制平台内经营者的经营自主权，特别是不得不合理地限制他们与其他经营者开展交易。2021年2月，国务院反垄断委员会制定发布《关于平台经济领域的反垄断指南》，明确将“二选一”定义为滥用市场支配地位，构成排除、限制市场竞争的限定交易行为。

不过，有法律人士指出，现行法律法规关于“二选一”行为的规定仍不够细化，对这种行为的惩处较轻，法律威慑力尚不够彰显。而且，现在电商平台大都意识到实施“二选一”存在法律风险，因而在使用这一方式时变得更加隐蔽，比如采取言语暗示及流量封锁、搜索降维等“技术暴力”手段，变相强迫商家接受这一要求。要遏制电商领域“二选一”乱象，推动整个行业规范发展，还要进一步完善相关法律法规，在商家头顶悬起一把具有现实威慑力的“达摩克利斯之剑”。

立法层面，应考虑对现行反垄断法、反不正当竞争法、电子商务法等法律进行修订。一方面，对一些关键概念作出符合互联网特征特别是电商交易特征的新解读，注入新的考量因素，针对“不合理限制”“不合理条件”的认定标准作更细化的解释，使之具有可操作性；另一方面，降低适用法律相应条款的门槛，比如可将典型的、多见的、限制竞争风险较大的纵向非价格垄断协议纳入反垄断法规范中，为经营者的经济活动提供更为确定的指引。

在法律法规条款明确“不能怎么干”（即禁止性条款）的同时，还要明确“干了会怎样”（即惩戒性条款），让商家知道如何做是错及犯错的严重后果，同时，也让执法机关和司法机关拥有清晰有力的执法和司法依据。执法机关在有法可依的前提下要执法必严，强化前置性与穿透式监管，主动开启针对电商平台企业“二选一”行为的调查活动，并借助科技监管模式实现对“二选一”行为的回溯性调查与取证。还可以通过设置正面清单、存疑清单与负面清单方式，为电商平台企业设定清晰的“二选一”行为合规指南。

通过不断完善相关法律法规和加强监管执法，让法律“长出牙齿”，让一个个涉嫌不正当竞争的舆论热点成为有结论的案例，让触碰法律红线者付出沉重代价，形成示范效应，推动构建公开、公平、公正、清明的互联网营商环境。

【观象台】